Концессия договор

По концессионному соглашению может передаваться существующее имущество, подлежащее реконструкции, или создаваться новый объект.

Существующий объект

Реконструкция объекта концессионного соглашения подразумевает мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным оборудованием, по изменению технологического или функционального назначения объекта, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств указанного объекта (ч. 3 ст. 3 Закона N 115-ФЗ).

Объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться в собственности публично-правового образования — концедента на момент заключения подобного соглашения и должен быть свободным от прав третьих лиц.

Согласно ч. 4 ст. 3, ч. 5 ст. 8 Закона N 115-ФЗ в концессию могут передаваться автодороги и автодорожные сооружения, объекты здравоохранения, находящиеся в оперативном управлении государственного бюджетного учреждения, но только после их изъятия из оперативного управления при соблюдении хотя бы одного из следующих условий:

  1. в отношении государственного бюджетного учреждения принято решение о его реорганизации или ликвидации до заключения концессионного соглашения, объектом которого является такое имущество;
  2. в результате передачи недвижимого имущества по концессионному соглашению это учреждение не лишится возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены его уставом.

Объект концессионного соглашения и иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество подлежит обособленному отражению федеральным органом исполнительной власти, органом государственной власти субъекта РФ, органом местного самоуправления, выступающим от имени концедента (далее — уполномоченный субъект учета), в составе нефинансовых активов имущества казны (п. 4 СГС «Концессионные соглашения»).

Передача и возврат имущества концедента по концессионному соглашению отражаются уполномоченным субъектом учета как внутреннее перемещение соответствующих нефинансовых активов на дату подписания сторонами концессионного соглашения акта приема-передачи (п. 5 СГС «Концессионные соглашения»).

До 2018 года объект концессионного соглашения отражался в учете концедента на балансе в составе имущества казны и на забалансовом счете 25 «Имущество, переданное в возмездное пользование (аренду)» (см. письма Минфина России от 05.05.2016 N 02-07-10/26061, от 27.01.2017 N 02-06-10/4446).

С 2018 года в пункт 144 Инструкции по применению единого плана счетов, утвержденной Приказом Минфина России от 01.12.2010 N 157н (далее — Инструкция N 157н), были внесены изменения, согласно которым имущество, переданное в концессию, учитывается на отдельных счетах:

  • 0 10891 000 «Недвижимое имущество концедента, составляющее казну»;
  • 0 10892 000 «Движимое имущество концедента, составляющее казну»;
  • 0 10895 000 «Непроизведенные активы (земля) концедента, составляющие казну».

Согласно Приказу Минфина России от 28.12.2018 N 298н (далее — Приказ N 298н) о внесении изменений в Инструкцию N 157н (находится на регистрации в Минюсте России), объекты, переданные в концессию, учитываются учреждением или органом, осуществляющим полномочия собственника имущества, на забалансовом счете 26 «Имущество, переданное в безвозмездное пользование».

Передача уполномоченным субъектом учета существующего объекта имущества казны в концессию отражается следующей записью:

Дебет счета 1 1089X 310 «Увеличение стоимости имущества концедента, составляющего казну»

Кредит счета 1 108XX 410 «Уменьшение стоимости имущества казны»;

Одновременно:

Увеличение забалансового счета 26 «Имущество, переданное в безвозмездное пользование»

— передан объект имущества казны в концессию.

В ряде случаев имущество может передаваться в концессию без прекращения права оперативного управления или хозяйственного ведения. Такое имущество не поступает в казну, поэтому на балансе уполномоченного органа оно не отражается.

Согласно п. 5 СГС «Концессионные соглашения» с 2020 года в этом случае уполномоченный субъект учета будет отражать такое имущество концедента на предназначенном для этого забалансовом счете. В настоящее время в Инструкции N 157н нет специального забалансового счета для отражения имущества концедента. Субъект учета вправе в рамках формирования учетной политики вводить дополнительные забалансовые счета. Например, для учета имущества в концессии можно ввести забалансовый счет 43 «Имущество в концессии».

В 2019 году уполномоченный субъект учета в рамках своей учетной политики вправе установить особенности передачи имущества в концессию без изъятия у учреждения или унитарного предприятия, поскольку в настоящее время в инструкциях по учету они не установлены.

В случае передачи имущества в концессию без прекращения права оперативного управления учреждение с 2020 года будет отражать внутреннее перемещение нефинансовых активов на дату подписания сторонами концессионного соглашения акта приема-передачи (п. 5 СГС «Концессионные соглашения»). Аналогично будет отражаться возврат имущества.

Кроме того, учреждение будет отражать на забалансовом счете, предназначенном для учета сметной стоимости создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, предусмотренную указанным соглашением сумму инвестиций (предельный размер расходов) на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения.

Согласно п. 7 СГС «Концессионные соглашения» уполномоченный орган, в свою очередь, на дату подписания соглашения будет отражать на забалансовом счете, предназначенном для учета сметной стоимости создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, предусмотренную соглашением сумму инвестиций (предельный размер расходов) на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения.

Не реже одного раза в полгода в течение периода создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения уполномоченный субъект учета будет:

  • отражать на забалансовом счете, предназначенном для учета увеличения стоимости имущества концедента, фактическую сумму инвестиций концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения на основании информации, предоставленной концессионером;
  • при необходимости корректировать сметную стоимость создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, отраженную на соответствующем забалансовом счете.

Забалансовых счетов, предназначенных для учета сметной стоимости и фактических вложений концессионера, в настоящее время в Инструкции N 157н нет. Не предусмотрены они и Приказом N 298н. Если соответствующие изменения не будут внесены в течение 2019 года, такой счет нужно будет предусмотреть в учетной политике уполномоченного органа и учреждения. Если в отношении имущества учреждения будет заключено концессионное соглашение в 2019 году, учреждению целесообразно начать забалансовый учет сметной стоимости объекта уже в текущем году.

В случаях, когда в соответствии с законодательством РФ заключение концессионного соглашения требует прекращения права оперативного управления в отношении имущества, находящегося у государственного (муниципального) учреждения, или прекращения права хозяйственного ведения в отношении имущества, принадлежащего государственному (муниципальному) предприятию, уполномоченный субъект учета принимает указанное имущество к учету в составе имущества казны с одновременным уменьшением расчетов по вкладам учредителя (п. 5 СГС «Концессионные соглашения»).

В учете уполномоченного органа это отражается так:

Дебет счета 1 108XX 310 «Увеличение стоимости имущества казны»

Кредит счета 1 30404 310 «Внутриведомственные расчеты по приобретению основных средств» (если имущество изымается у казенного учреждения)

или Кредит счета 1 40110 190 «Доходы от безвозмездных неденежных поступлений в сектор государственного управления» (если имущество изымается у бюджетного или автономного учреждения)

— отражено изъятие имущества у подведомственного учреждения в целях передачи его в концессию.

Ранее начисленная по имуществу амортизация учитывается такой записью:

Дебет счета 1 30404 310 «Внутриведомственные расчеты по приобретению основных средств»

или Дебет счета 1 40110 190 «Доходы от безвозмездных неденежных поступлений в сектор государственного управления»

Кредит счета 1 10450 000 «Амортизация имущества, составляющего казну»

— принята к учету амортизация по изымаемому имуществу.

Одновременно учитывается уменьшение вклада учредителя методом «красное сторно»:

Дебет счета 1 20433 560 «Увеличение стоимости участия в государственных (муниципальных) учреждениях»

Кредит счета 1 40110 172 «Доходы от операций с активами»

— отражено уменьшение вклада уполномоченного органа на сумму изъятого имущества.

В бухгалтерском учете учреждения отражаются выбытие имущества и возврат имущества учредителю с соответствующим уменьшением бюджетным, автономным учреждением расчетов с учредителем (расчетов по вкладам учредителя).

Дебет счета 1 30404 310 «Внутриведомственные расчеты по приобретению основных средств» (для казенных учреждений),

Дебет счета 0 40120 281 «Расходы по безвозмездным перечислениям капитального характера государственным (муниципальным) бюджетным и автономным учреждениям» (для бюджетных и автономных учреждений)

Кредит счета 0 101XX 410 «Уменьшение стоимости основных средств»

— отражено выбытие имущества на сумму балансовой стоимости основных средств;

Дебет счета 0 104XX 410 «Уменьшение за счет амортизации стоимости имущества учреждения»

Кредит счета 1 30404 310 «Внутриведомственные расчеты по приобретению основных средств»,

Кредит счета 0 40120 281 «Расходы по безвозмездным перечислениям капитального характера государственным (муниципальным) бюджетным и автономным учреждениям»

— списана амортизация по выбывающим объектам основных средств.

Запись по расчетам с учредителем делается на сумму стоимости изъятого имущества методом «красное сторно»:

Дебет счета 0 40110 172 «Доходы от операций с активами»

Кредит счета 0 21006 660 «Уменьшение расчетов с учредителем»

— уменьшены расчеты с учредителем на сумму изъятого имущества.

Данный порядок, принятый в настоящее время, соответствует п. 5 СГС «Концессионные соглашения», поэтому, по-видимому, изменений в нем не будет.

Согласно п. 6 СГС «Концессионные соглашения» начисление амортизации по имуществу концедента осуществляется уполномоченным субъектом учета в течение срока действия концессионного соглашения методом, применяемым для амортизации объектов нефинансовых активов, к которым относится переданное имущество.

Напомним, что в настоящее время согласно п. 94 Инструкции N 157н на объекты нефинансовых активов с даты их включения в состав казны амортизация не начисляется, если иное не установлено нормативным правовым актом финансового органа публично-правового образования, в собственности которого находится имущество казны.

Начисление амортизации на объекты имущества казны, переданные в концессию, оформляется следующей записью:

Дебет счета 1 40120 271 «Расходы на амортизацию основных средств и нематериальных активов»

Кредит счета 1 10490 411 «Уменьшение за счет амортизации стоимости имущества в концессии».

Если передача имущества по концессионному соглашению осуществляется без прекращения права оперативного управления, амортизацию по имуществу концедента продолжает начислять учреждение, являющееся балансодержателем передаваемого имущества (п. 6 СГС «Концессионные соглашения»).

Новый объект

Если по концессионному соглашению создано новое недвижимое имущество, право собственности на него приобретает концедент, а право концессионера на пользование имуществом является обременением права концедента.

В ходе исполнения концессионного соглашения концедент отражает на забалансовом счете фактическую сумму инвестиций концессионера.

Ввод в эксплуатацию созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения осуществляется концессионером (ч. 14 ст. 3 Закона N 115-ФЗ).

Права владения и пользования концессионера переданным ему недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в качестве обременения права собственности концедента. Государственная регистрация прав владения и пользования концессионера таким недвижимым имуществом может осуществляться одновременно с государственной регистрацией права собственности концедента на него. Срок подачи документов, необходимых для государственной регистрации права собственности РФ, субъекта РФ или муниципального образования на созданный объект концессионного соглашения, не может превышать одного месяца с даты ввода данного объекта в эксплуатацию (ч. 15 ст. 3 Закона N 115-ФЗ).

За нарушение указанного срока концессионер несет ответственность, предусмотренную концессионным соглашением.

Концедент должен отразить данное имущество в бюджетном учете и внести сведения о нем в соответствующий реестр государственного (муниципального) имущества.

Согласно п. 7 СГС «Концессионные соглашения» на дату регистрации права собственности концедента на созданный объект или на дату ввода в эксплуатацию реконструированного объекта концессионного соглашения уполномоченный субъект учета:

  • отражает созданный (реконструированный) объект концессионного соглашения по стоимости, указанной в подписанном сторонами концессионного соглашения акте приема-передачи;
  • отражает сумму предусмотренных концессионным соглашением обязательств концедента по финансированию (возмещению) расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения;
  • отражает предстоящие доходы на разницу между стоимостью создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и суммой обязательств концедента по финансированию (возмещению) расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения;
  • списывает суммы, отраженные на забалансовых счетах, предназначенных для учета сметной стоимости создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и учета увеличения стоимости имущества концедента.

В настоящее время в Инструкции по бюджетному учету, утвержденной Приказом Минфина России от 06.12.2010 N 162н (далее — Инструкция N 162н), предусмотрена следующая запись по поступлению нового объекта от концессионера:

Дебет счета 1 10890 310 «Увеличение стоимости имущества концедента, составляющего казну»

Кредит счета 1 40110 190 «Доходы от безвозмездных неденежных поступлений в сектор государственного управления»

— отражено поступление нового объекта от концессионера.

Учет обязательств концедента по финансированию (возмещению) расходов на создание и (или) реконструкцию и использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения также осуществляется согласно Инструкции N 162н в зависимости от содержания заключенного соглашения.

В соответствии с п. 9 СГС «Концессионные соглашения» сумма предстоящих доходов, признанная при принятии к учету созданного (реконструированного) объекта концессионного соглашения, относится на финансовый результат отчетного периода равномерно (ежемесячно) до истечения срока действия указанного соглашения.

В случае досрочного прекращения (расторжения) концессионного соглашения остаток предстоящих доходов, признанных в связи с созданием (реконструкцией) объекта концессионного соглашения, подлежит единовременному отнесению на финансовый результат отчетного периода.

Более подробно с данным материалом Вы можете ознакомиться в СПС КонсультантПлюс

Статья: СГС «Концессионные соглашения»: пора готовиться (Ратовская С.А.) («Госсектор: учет, планирование, контроль», 2019, N 1) {КонсультантПлюс}

ГОСУДАРСТВЕННАЯ НАЛОГОВАЯ СЛУЖБА УКРАИНЫ

ИНДИВИДУАЛЬНАЯ НАЛОГОВАЯ КОНСУЛЬТАЦИЯ

от 02.09.2020 г. N 3673/ІПК/99-00-05-06-02-06

Государственная налоговая служба Украины рассмотрела обращение относительно налоговых последствий по налогу на прибыль предприятий и НДС при передаче имущества в концессию и, руководствуясь статьей 52 раздела II Налогового кодекса Украины (далее — НКУ), сообщает.

Как указано в обращении, Общество (концессионер) по концессионным договором получило от органов местного самоуправления (концессиедателя) в управление (эксплуатацию) на срок 49 лет объекты транспортировки тепловой энергии для удовлетворения общественных потребностей в сфере обеспечения населения услугами по центральному отоплению и горячему водоснабжению.

Согласно условий концессионного договора Общество в течение срока использования обязано существенно улучшить указанные объекты концессии. Возмещение расходов, понесенных Обществом (концессионером) в связи с созданием (улучшением) предоставленных в концессию объектов, осуществляется за счет полученной прибыли от концессионной деятельности, амортизационных отчислений, начисленных по основным средствам, переданным в составе объектов концессии и тарифа на транспортировку тепловой энергии. При этом право собственности на объекты концессии, в том числе с учетом их улучшения, остается за территориальной общиной.

Правовые, финансовые и организационные основы реализации проектов, осуществляемых на условиях концессии, с целью модернизации инфраструктуры и повышения качества общественно значимых услуг определены Законом Украины от 03 октября 2019 года N 155-IX «О концессии» (далее — Закон N 155).

Концессия — это форма осуществления государственно-частного партнерства, предусматривающая предоставление концессиедателем концессионеру права на создание и/или строительство (новое строительство, реконструкцию, реставрацию, капитальный ремонт и техническое переоснащение), и/или управление (пользование, эксплуатацию, техническое обслуживание) объекта концессии, и/или предоставление общественно значимых услуг в порядке и на условиях, определенных концессионным договором, а также предусматривающая передачу концессионеру большей части операционного риска, охватывающего риск спроса и/или риск предложения (подпункт 11 пункта 1 статьи 1 Закона N 155).

Концессионный договор — договор между концессионером и концессиедателем, определяющий порядок и условия реализации проекта, осуществляемого на условиях концессии (подпункт 8 пункта 1 статьи 1 Закона N 155).

Концессиедатель — относительно объектов коммунальной собственности — территориальная община в лице исполнительного органа местного самоуправления (на основании решения представительного органа местного самоуправления) (подпункт 7 пункта 1 статьи 1 Закона N 155).

Концессионер — юридическое лицо — резидент Украины, получившее в соответствии с Законом N 155 объект в концессию и выступающее стороной концессионного договора (подпункт 10 пункта 1 статьи 1 Закона N 155).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона N 155 концессионный договор заключается на определенный договором срок, который должен составлять не менее пяти лет и не более 50 лет, кроме срока концессионного договора по строительству и дальнейшей эксплуатации автомобильных дорог, который должен составлять не менее 10 лет.

Согласно пункту 1 статьи 30 Закона N 155 передача концессиедателем существующего объекта концессии концессионеру осуществляется в сроки и на условиях, определенных концессионным договором.

Передача концессионеру существующего объекта концессии, в том числе его дальнейшая реконструкция, реставрация, капитальный ремонт, техническое переоснащение концессионером, не вызывает переход права собственности на такой объект к концессионеру и не прекращает права государственной или коммунальной собственности или собственности хозяйственного общества, 100 процентов акций (долей) которого принадлежат государству, Автономной Республике Крым, территориальной общине или другому хозяйственному обществу, 100 процентов акций (долей) которого принадлежат государству, на такой объект. Такой объект подлежит возврату концессиедателю после прекращения действия концессионного договора.

На объект концессии в течение срока действия концессионного договора не распространяется законодательство Украины об аренде государственного и коммунального имущества. Условия передачи указанных объектов в аренду регулируются концессионным договором (пункт 3 статьи 30 Закона N 155).

Объект концессии отражается на балансе концессионера и отделяется от его имущества. Концессионер ведет обособленный учет такого имущества (пункт 7 статьи 30 Закона N 155).

Отношения, возникающие в сфере взимания налогов и сборов, регулируются нормами НКУ (пункт 1.1 статьи 1 раздела I НКУ).

В соответствии с пунктами 5.2 и 5.3 статьи 5 раздела I НКУ в случае если понятия, термины, правила и положения других актов противоречат понятиям, терминам, правилам и положениям НКУ, для регулирования отношений налогообложения применяются понятия, термины, правила и положения НКУ. Другие термины, применяемые в НКУ и не определяемые им, используются в значении, установленном другими законами.

Относительно обложения НДС

Правовые основы обложения НДС установлены разделом V и подразделом 2 раздела XX НКУ.

Согласно подпунктам «а» и «б» пункта 185.1 статьи 185 раздела V НКУ объектом обложения НДС являются операции плательщиков налога по поставке товаров/услуг, место поставки которых в соответствии со статьей 186 раздела V НКУ находится на таможенной территории Украины, в том числе операции по безвозмездной передаче и по передаче права собственности на объекты залога заемщику (кредитору), на товары, передаваемые на условиях товарного кредита, а также по передаче объекта финансового лизинга в пользование лизингополучателю/арендатору.

Под поставкой товаров понимается любая передача права на распоряжение товарами как собственнику, в том числе продажа, обмен или дарение такого товара, а также поставка товаров по решению суда (подпункт 14.1.191 пункта 14.1 статьи 14 раздела I НКУ). При этом продажа (реализация) товаров — это любые операции, осуществляемые согласно договорам купли-продажи, мены, поставки и другим хозяйственным, гражданско-правовым договорам, предусматривающим передачу прав собственности на такие товары за плату или компенсацию независимо от сроков их предоставления, а также операции по безвозмездному предоставлению товаров (подпункт 14.1.202 пункта 14.1 статьи 14 раздела I НКУ).

Под поставкой услуг понимается любая операция, не являющаяся поставкой товаров, или другая операция по передаче права на объекты интеллектуальной собственности и другие нематериальные активы или предоставлению других имущественных прав в отношении таких объектов права интеллектуальной собственности, а также предоставление услуг потребляемых в процессе совершения определенного действия или осуществления определенной деятельности. В целях налогообложения поставкой услуг, в том числе является предоставление услуг другому лицу на безвозмездной основе (подпункт 14.1.185 пункта 14.1 статьи 14 раздела I НКУ).

В соответствии с подпунктом 196.1.2 пункта 196.1 статьи 196 раздела V НКУ не являются объектом обложения НДС операции по:

передаче имущества на хранение (ответственное хранение), в концессию, а также в лизинг (аренду), кроме передачи в финансовый лизинг;

возврату имущества с хранения (ответственного хранения) его владельцу, а также имущества, предварительно переданного в концессию или лизинг (аренду) концессиедателю или лизингодателю (арендодателю), кроме переданного в финансовый лизинг.

Учитывая изложенное, если расходы на улучшение объекта концессии проведены с согласия концессиедателя и не компенсированы Обществу (концессионеру), то при возврате концессиедателю объекта концессии стоимость улучшения считается безвозмездно поставленной услугой, операция по поставке которой является объектом обложения НДС и подлежит обложению НДС по основной ставке, исходя из цены приобретения товаров/услуг, использованных для такого улучшения. В рассматриваемой ситуации обязанности относительно начисления налоговых обязательств по НДС в соответствии с пунктом 198.5 статьи 198 раздела V НКУ у Общества (концессионера) не возникает.

Относительно обложения налогом на прибыль предприятий

Правовые основы обложения налогом на прибыль предприятий установлены разделом III и подразделом 4 раздела XX НКУ.

В соответствии с подпунктом 14.1.138 пункта 14.1 статьи 14 раздела I НКУ основные средства — материальные активы, в том числе запасы полезных ископаемых предоставленных в пользование участков недр (кроме стоимости земли, незавершенных капитальных инвестиций, автомобильных дорог общего пользования, библиотечных и архивных фондов, материальных активов, стоимость которых не превышает 20000 гривен, непроизводственных основных средств и нематериальных активов), назначаемые плательщиком налога для использования в хозяйственной деятельности плательщика налога, стоимость которых превышает 20000 гривен и постепенно уменьшается в связи с физическим или моральным износом и ожидаемый срок полезного использования (эксплуатации) которых с даты ввода в эксплуатацию составляет более одного года (или операционного цикла, если он более года).

Согласно подпункту 14.1.36 пункта 14.1 статьи 14 раздела I НКУ хозяйственная деятельность — деятельность лица, связанная с производством (изготовлением) и/или реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, направленная на получение дохода и проводимая таким лицом самостоятельно и/или через свои обособленные подразделения, а также через люое другое лицо, действующее в интересах первого лица, в том числе по договорам комиссии, поручения и агентским договорам.

Амортизация — систематическое распределение стоимости основных средств, других необоротных и нематериальных активов, амортизируемых в течение срока их полезного использования (эксплуатации) (подпункт 14.1.3 пункта 14.1 статьи 14 раздела I НКУ).

Разницы, возникающие при начислении амортизации необоротных активов установлены статьей 138 раздел III НКУ.

Согласно пункту 138.1 статьи 138 раздела III НКУ финансовый результат до налогообложения увеличивается на сумму начисленной амортизации основных средств и/или нематериальных активов в соответствии с национальными положениями (стандартами) бухгалтерского учета или международными стандартами финансовой отчетности и в соответствии с пунктом 138.2 статьи 138 раздела III НКУ уменьшается на сумму рассчитанной амортизации основных средств и/или нематериальных активов в соответствии с пунктом 138.3 статьи 138 раздела III НКУ.

Порядок расчета амортизации основных средств или нематериальных активов для определения объекта налогообложения установлен пунктом 138.3 статьи 138 раздела III НКУ.

Подпунктом 138.3.1 пункта 138.3 статьи 138 раздела III НКУ определено, что расчет амортизации основных средств и нематериальных активов осуществляется в соответствии с национальными положениями (стандартами) бухгалтерского учета или международными стандартами финансовой отчетности с учетом ограничений, установленных подпунктом 14.1.138 пункта 14.1 статьи 14 раздела I НКУ, подпунктами 138.3.2 — 138.3.4 пункта 138.3 статьи 138 раздела III НКУ. При таком расчете применяются методы начисления амортизации, предусмотренные национальными положениями (стандартами) бухгалтерского учета.

Для расчета амортизации в соответствии с положениями этого пункта определяется стоимость основных средств и нематериальных активов без учета их переоценки (уценки, дооценки), проведенной в соответствии с положениями бухгалтерского учета.

Амортизация не начисляется за период неиспользования (эксплуатации) основных средств в хозяйственной деятельности в связи с их модернизацией, реконструкцией, достройкой, дооборудованием и консервацией.

Следовательно, с учетом подпункта 138.3.1 пункта 138.3 статьи 138 раздела III НКУ стоимость полученных по договору концессии основных средств и нематериальных активов подлежит амортизации в налоговом учете концессионера, осуществляющего корректировку финансового результата до налогообложения по таким активам согласно статье 138 раздел III НКУ.

В частности, финансовый результат до налогообложения, сформированный в соответствии с положениями бухгалтерского учета увеличивается на сумму начисленной амортизации полученных по договору концессии основных средств и/или нематериальных активов в соответствии с национальными положениями (стандартами) бухгалтерского учета или международными стандартами финансовой отчетности и уменьшается в случае если такие основные средства предназначены для использования в хозяйственной деятельности на сумму рассчитанной амортизации основных средств и/или нематериальных активов в соответствии с национальными положениями (стандартами) бухгалтерского учета или международными стандартами финансовой отчетности с учетом ограничений, установленных подпунктом 14.1.138 пункта 14.1 статьи 14 раздела I, подпунктами 138.3 .2 — 138.3.4 пункта 138.3 статьи 138 раздела III НКУ.

Информация относительно балансовой стоимости объектов концессии и начисления амортизации на такие объекты отображается в приложении АМ строки 1.2.1 приложения РІ к строке 03 РІ налоговой декларации по налогу на прибыль предприятий концессионера.

Относительно сроков полезного использования основных средств, полученных в концессию, то подпунктом 138.3.3 пункта 138.3 статьи 138 раздела III НКУ установлены группы основных средств и нематериальных активов и минимально допустимые сроки их амортизации (кроме случая применения производственного метода начисления амортизации).

Бухгалтерский учет основных средств в разрезе групп осуществляется с учетом функционального назначения, технических характеристик, условий использования при выполнении соответствующей работы основного средства и тому подобное. В частности, при определении группы, к которой относится объект основных средств, осуществляется их классификация по классам и типам основных средств, приведенным в Государственном классификаторе Украины ДК 013-97 «Классификация основных фондов», утвержденным приказом Государственного комитета Украины по стандартизации, метрологии и сертификации от 19.08.1997 г. N 507.

При этом классификация основных средств по группам в налоговом и бухгалтерском учете аналогична.

Таким образом, в налоговом учете минимально допустимые сроки полезного использования объектов устанавливаются в зависимости от группы, к которой принадлежит такое основное средство, полученное в концессию.

Индивидуальная налоговая консультация имеет индивидуальный характер и может использоваться исключительно налогоплательщиком, которому предоставлена ​​такая консультация (пункт 52.2 статьи 52 раздела II НКУ).

< Предыдущая

С развитием общественных отношений возникает необходимость в их регламентации посредством правовых норм. Данное утверждение, безусловно, относится и к сфере экономических отношений, складывающихся между субъектами в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности.

После введения с 1 марта 1996 года в действие части второй Гражданского кодекса РФ в российском гражданском праве появился новый институт коммерческой концессии, который регулирует отдельный аспект экономических отношений. Исходя из данного в законе определения (ст.1027 ГК), под коммерческой концессией следует понимать совокупность общественных отношений, возникающих между субъектами-предпринимателями, в рамках которых один субъект (правообладатель) на определенных условиях предоставляет другому субъекту (пользователю) право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав.

По своей сути термины «франчайзинг», «франшиза» и «коммерческая концессия» равнозначны (равноценны) и являются синонимами, и различия в их наименовании обусловлены особенностями транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной и франкоязычной литературы.

В США в 50-е годы появляется «франшиза бизнес-формата». Он предполагает передачу не только товарного знака, но и всей технологии ведения бизнеса, включая внешние параметры и стиль отделки, созданные и апробированные франчайзором. Классический пример — «McDonald’s», магазины типа «ИКЕА», «Метро Кэш энд Кэрри» и т.д.

В России франчайзинг появился в 1993 году с приобретения за $10000 сроком на пять лет франшизы на торговую марку «Baskin Robbins». Вскоре по франшизе были открыты «Русское бистро», «РостикС», «ЭКОНИКА-Обувь», АЗС «ЛУКОЙЛ», «ТНК» и «ЮКОС», магазины «IKEA» и др.

Договор коммерческой концессии (франчайзинга) согласно ст.1027 ГК, представляет собой гражданско-правовой договор, по которому производится возмездная передача одной стороной-правообладателем своих средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг другой стороне-пользователю. При этом наряду с передачей прав пользования товарным знаком или знаком обслуживания, фирменным наименованием и тому подобными объектами правообладатель передает пользователю также необходимую информацию о технологии производства, обеспечивает его консультационной и иной помощью, с тем, чтобы товары и услуги пользователя на рынке выступали в таком же виде, как аналогичные товары и услуги правообладателя.

В результате пользователь выступает в имущественном обороте (юридически) вполне самостоятельно, но в фактических отношениях со своими контрагентами-потребителями как бы надевает маску правообладателя, оформляя результаты своей деятельности его атрибутикой. Обладатель исключительных прав получается расширяет границы своего влияния без каких бы то ни было дополнительных затрат, но и получает прибыль (в виде платы от пользователя). Ведь последний старается показать своим клиентам-услугополучателям, что они приобретают товар или получают услугу, совершенно аналогичную результатам деятельности первоначального правообладателя, а по возможности даже подчеркнуть, что эту услугу им фактически оказывает сам правообладатель.

Предметом договора коммерческой концессии (франчайзинга), определенным в главе 54 ГК, является, во-первых, комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих либо его (право на фирменное наименование — п.4 ст.54 ГК), либо также производимые им товары, выполняемые работы или оказываемые услуги (ст. 1484 ГК). Исключительные права являются особым видом гражданских прав наряду с вещными и обязательственными правами, а использование охраняемых ими объектов иными, нежели правообладатель, лицами допускается только с согласия правообладателя (ст.138 ГК), то есть по договору с ним.

«Коммерческое обозначение» правообладателя, о котором также упоминает п.1 ст.1027 ГК и 1538 — 1541 ГК), представляет собой незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст.6-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности), например «Тойота» или «Кока-кола».

Также объектом договора является право пользования «охраняемой коммерческой информацией» и «коммерческим опытом» правообладателя, обычно составляющими его коммерческую тайну («ноу-хау») (ст.139 ГК). Охрана такого рода информации, не подлежащей какой-либо специальной государственной регистрации, от неправомерного использования другими лицами практически может осуществляться только по договору, который пользователь должен заключить с ее обладателем. Помимо охраноспособной информации правообладатель должен передать пользователю и иную документацию и информацию, необходимую для осуществления предоставленных по концессии прав (п.1 ст.1031 ГК).

Договор коммерческой концессии как предпринимательский всегда является возмездным. Закон допускает различные формы вознаграждения правообладателю: разовые («паушальные») или периодические («роялти») платежи, отчисления (проценты) от выручки на оптовую цену товаров и т. п. (ст.1030 ГК). Прописывается единовременная выплата после заключения договора и периодические выплаты оговоренной части от прибыли (отчислений от выручки). Вместе с тем концессионный договор должен содержать конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю.

Обязанности правообладателя определены в ст.1031 ГК и подразделяются на безусловные и обусловленные договором. К безусловным обязанностям относятся:

  • передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
  • •выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке.Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан:
  • •обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии (пункт 2 ст.1028 ГК);
  • •оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
  • •контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Обязанности пользователя раскрываются в ст.1032 ГК:

  • использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом;
  • обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;
  • соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;
  • оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;
  • не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
  • предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;
  • информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Концессионный договор подлежит обязательному письменному оформлению под страхом недействительности (ничтожности) (п.1 ст.1028 ГК).

Необходимость государственной регистрации договора не влияет на его действительность во взаимоотношениях правообладателя и пользователя, которых он связывает с момента заключения (в изъятие из общего правила, предусмотренного п.3 ст.433 ГК). Однако для третьих лиц он приобретает силу лишь с момента государственной регистрации (абз.3 п.2 ст.1028 ГК). Следовательно, сбыт товаров или оказание услуг пользователем до регистрации договора может повлечь возникновение определенных обязанностей перед потребителями (например, при разбирательстве возможных споров о качестве или иных недостатках) у правообладателя.

Поскольку предметом данного договора является разрешение использовать некоторые объекты исключительных прав (по сути, лицензионные отношения), необходима также дополнительная регистрация этого договора (в части использования объекта соответствующего исключительного права) в патентном ведомстве под страхом признания договора недействительным (ничтожным) Выдача и оформление соответствующих лицензий (включая их регистрацию и уплату установленных пошлин и сборов) является обязанностью правообладателя (п.1 ст.1031 ГК).

Статьей 1029 ГК предусмотрена возможность заключения пользователем договора коммерческой субконцессии с другими лицами и передачи этим лицам на основе такого договора всего или части комплекса исключительных прав.

При этом в договоре коммерческой концессии должны быть прямо предусмотрены право (или обязанность) предоставлять третьим лицам субконцессии и условия их предоставления. Предоставленные на основе субконцессии исключительные права производны от прав, полученных пользователем по основному договору. Их объем не может выходить за пределы прав пользователя (ст.1027 ГК).

При переходе исключительного права, являющегося объектом концессионного договора, к другому лицу стороной договора становится новый правообладатель (правопреемник предыдущего правообладателя), а сам договор сохраняет силу (п.1 ст.1038 ГК). Это же касается и случаев смерти правообладателя — физического лица, на место которого по общему правилу могут встать его наследники. Конечно, при этом необходимо соблюдение процедуры принятия наследства, установленной законом, и регистрации наследника в качестве индивидуального предпринимателя (иначе он не вправе быть стороной концессионного договора).

Концессионный договор прекращается также в случаях прекращения прав правообладателя на фирменное наименование, а также в случае признания любой из его сторон несостоятельной (банкротом), ибо тогда невозможно его участие в качестве стороны предпринимательского договора (пп.3 и 4 ст.1037 ГК).

В качестве оснований прекращения концессионного договора допускается его досрочное расторжение при условии уведомления другой стороны не менее чем за шесть месяцев. При этом досрочное расторжение, как и прекращение концессионного договора, заключенного без указания срока, подлежат обязательной государственной регистрации (п.2 ст.1037 ГК), как и соответствующее прекращение пользования зарегистрированным объектом исключительного права. С этого момента договор считается прекращенным для третьих лиц, включая заказчиков пользователя.

В статье В.Евдокимовой «Франшиза и договор коммерческой концессии в Гражданском кодексе РФ» // Хозяйство и право. 1997. N 12 дана следующая классификация.

Виды концессииОсновными видами концессии (франчайзинга) являются:

  • •товарный франчайзинг (селективное распределение). Франчайзор реализует свою продукцию не через оптово-розничную торговлю, а в основном через предприятие–франчайзи, которое не продает аналогичный товар конкурентов. Данный вид франчайзинга повсеместно используется для сбыта бензина, автомобильных товаров и сельскохозяйственного оборудования.•
  • •производственный франчайзинг. Компания–правообладатель предоставляет франчайзи оборудование, рецептуру и право пользования товарным знаком и общим рекламным фондом при производстве и сбыте продукции. Обязательное условие — строжайший контроль качества со стороны франчайзора.•
  • •деловой франчайзинг (франчайзинг в бизнесе). Франчайзор выдает лицензию на право пользования товарным знаком или знаком обслуживания, способом ведения торговли товарами или услугами и соответствующим обеспечением (обычно в форме ноу-хау). •
  • •конверсионный франчайзинг. Это такой способ расширения сети франчайзинга, при котором действующее самостоятельно предприятие переходит на работу по договору франчайзинга и присоединяется к системе франшизных предприятий, работающих под контролем одного франчайзера.•
  • •субфранчайзинг. Форма организации франчайзингового бизнеса, при которой получатель генеральной (мастер) франшизы осуществляет контроль над определенным районом в качестве субфраншизодателя с правом продажи субфраншиз компании–франчайзера.•
  • •районный франчайзинг. Способ создания франчайзинговой сети, при котором франчайзор получает право на освоение определенного района, т.е. создание франчайзинговой системы и контроль над нею в соответствии с оговоренным количеством предприятий и графиком их открытия.

По договору коммерческой концессии, в соответствии со статьей 1115 Гражданского кодекса Украины (ГК), одна сторона (правовладелец) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за плату право пользования в соответствии с ее требованиями комплексом принадлежащих этой стороне прав в целях изготовления и (или) продажи определенного вида товара и (или) предоставления услуг.

Более четко содержание договора коммерческой концессии регламентировано в Хозяйственном кодексе Украины (ХК). В соответствии со статьей 366 ХК, по договору коммерческой концессии одна сторона (правовладелец) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) на срок или без определенния срока право использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса прав, принадлежащих правовладельцу, а пользователь обязуется соблюдать условия использования предоставленных ему прав и уплатить правообладателю обусловленное договором вознаграждение.

Договор коммерческой концессии

преду­сматривает использование комплекса предоставленных пользователю прав, деловой репутации и коммерческого опыта правовладельца в определенном объеме, с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.

Коммерческая концессия является сравнительно новым для Украины договором, получающим в последнее время все более широкое распространение.

Договор коммерческой концессии по своему содержанию эквивалентен сделкам франчайзинга за рубежом.

В правовой литературе для определения подобного рода рыночных отношений используются термины «франчайзинг» и «франшиза». Термин «франчайзинг» образован от английского «franc-hising» — право, привилегия. Термин «франшиза» образован от французского «franchise» — льгота, привилегия. По своей сути, несмотря на свое происхождение, оба эти термина равнозначны.

Предмет договора коммерческой концессии

В соответствии со статьей 1116 ГК предметом договора коммерческой концессии является право на использование объектов права интеллектуальной собственности (торговых марок, промышленных образцов, изобретений, произведений, коммерческих тайн и т.п.), коммерческого опыта и деловой репутации. Другими словами, предметом данного договора могут быть лишь исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, прежде всего на те из них, которые направлены на индивидуализацию продукции (работ, услуг).

В соответствии с действующим законодательством, коммерческое (фирменное) наименование — это наименование, которое может иметь юридическое лицо, субъект предпринимательской деятельности.

Коммерческая информация включает в себя документацию по ведению бизнеса, по профессиональному обучению персонала, а также инструктаж во время действия договора.

Коммерческий опыт и деловая репутация выступают в качестве дополнения к предмету договора и учитываются при определении стоимости прав, передаваемых по договору.

Изобретение — в соответствии с Законом Украины от 15 декабря 1993 года «Об охране прав на изобретения и полезные модели» с изменениями и дополнениями — технологическое (техническое) решение, отвечающее патентоспособности (новизне), изобретательскому уровню и промышленной возможности.

Промышленный образец — в соответствии с Законом Украины от 15 декабря 1993 года «Об охране прав на промышленные образцы» — результат творческой деятельности человека в сфере художественного конструирования.

Стороны в договоре коммерческой концессии

Сторонами в договоре коммерческой концессии могут быть только юридические и физические лица, на момент заключения договора являющиеся субъектами предпринимательской деятельности.

Договор коммерческой концессии, в соответствии со статьей 1118 ГК и статьей 67 ХК, должен заключаться только в письменной форме. Несоблюдение этого требования влечет недействительность договора.

Договор коммерческой концессии также подлежит государственной регистрации органом, осуществляющим государственную регистрацию.

По общему правилу такой договор в обязательном порядке подлежит государственной регистрации в государственном органе, осуществившем государственную регистрацию правовладельца. В том случае, если правовладелец зарегистрирован в иностранном государстве, то регистрация договора осуществляется органом, осуществившим государственную регистрацию пользователя.

Лишь после государственной регистрации договора стороны имеют право в отношениях с третьими лицами ссылаться на такой договор.

Особые условия договора коммерческой концессии

В договоре коммерческой концессии могут быть предусмотрены следующие особые условия:

1) обязанность правовладельца не предоставлять иным лицам аналогичные комплексы прав для их использования на закрепленной за пользователем территории или воздержаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

2) обязанность пользователя не конкурировать с правовладельцем на территории, на которую распространяется действие договора относительно предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием предоставленных правовладельцем прав;

3) обязанность пользователя не получать аналогичные права от конкурентов (потенциальных конкурентов) правовладельца;

4) обязанность пользователя согласовывать с правовладельцем место расположения помещений для продажи товаров (выполнения работ, предоставления услуг), предусмотренных договором, а также их внутреннее и внешнее оформление (часть 1 статьи 1122 ГК, статья 372 ХК).

Условия, при наличии которых договор признается ничтожным (недействительным)

1. Условие договора, согласно которому правовладелец имеет право определять цену товара (работ, услуг), предусмотренного договором, или устанавливать верхнюю или нижнюю границу этой цены.

2. Условие договора, согласно которому пользователь имеет право продавать товары (выполнять работы, предоставлять услуги) исключительно определенной категории покупателей (заказчикам), имеющим местонахождение (место жительства) на территории, определенной в договоре (части 2, 3 статьи 1122 ГК).

Обязанности правовладельца

Правовладелец, в соответствии со статьей 1120 ГК и статьей 370 ХК, обязан передать пользователю техническую документацию и иную информацию, необходимую для осуществления прав, предоставляемых по договору, а также предоставить пользователю и его работникам сведения относительно осуществления этих прав.

Правовладелец, если иное не установлено договором, также обязан:

1) обеспечить государственную регистрацию договора;

2) предоставлять пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;

3) контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, предоставляемых) пользователем на основании договора;

4) выдать пользователю предусмотренные договором лицензии (разрешения), обеспечив в установленном порядке их оформление.

Обязанности пользователя

С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии, пользователь обязан:

— использовать торговую марку и прочие обозначения правовладельца определенным в договоре способом;

— обеспечить соответствие качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, предоставляемых) согласно договору, качеству аналогичных товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, предоставляемых) правовладельцем;

— соблюдать инструкции и указания правовладельца, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса предоставленных к использованию этих прав правовладельцем;

— предоставлять покупателям (заказчикам) дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, покупая (заказывая) товары, работы, услуги непосредственно у правовладельца;

— информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом об использовании им товарной марки и других обозначений правовладельца по договору;

— не разглашать секреты производства (выполнения работ, предоставления услуг) правовладельца, иную полученную от него конфиденциальную информацию.

Ответственность правовладельца по требованиям, предъявленным к пользователю

Правовладелец несет субсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю коммерческой концессии в связи несоответствием качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, предоставляемых) пользователем.

По требованиям, предъявляемым к пользователю как производителю продукции (товаров, услуг) правообладателя, последний отвечает солидарно с пользователем.

Вместе с тем следует иметь в виду, что покупатель товаров, потребитель работ, услуг имеет право предъявить требования к правовладельцу лишь в том случае, если пользователь отказался удовлетворить его требование или не предоставил ответ на это требование в разумный срок.

Кроме того, правовладелец, прежде чем удовлетворить требование покупателя, должен сообщить об этом пользователю, а в случае предъявления иска, — заявить ходатайство о привлечении пользователя к участию в деле. В случае несоблюдения этих правил правовладельцем пользователь имеет право выдвинуть против регрессного требования правовладельца возражения, имеющиеся у него против потребителя.

Изменение, расторжение и прекращение договора коммерческой концессии

Порядок расторжения, прекращения и изменения договоров коммерческой концессии регулируется статьями 651, 1125-1126 ГК и статьями 188, 374 ХК. Руководствуясь положениями данных норм, можно сделать вывод о том, что основным способом ­изменения условий договора является его ­изменение по согласию сторон. Вместе с тем такой договор может быть изме­нен и по решению суда, а также по требо­ванию одной из сторон в случае существенного нарушения договора второй стороной. ­Иные случаи изменения договора могут быть дополнительно установлены по договоренности сторон или законом. Кроме того, договор коммерческой концессии может быть изменен путем одностороннего отказа от договора в полном объеме или частично, если право на такой отказ установлено договором или законом.

Поскольку договор коммерческой концессии требует государственной регистрации, соответственно, и внесенные в договор изменения также подлежат государственной регистрации в установленном порядке.

Каждая сторона в договоре, срок которого не установлен, имеет право в любое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону не менее чем за шесть месяцев, если более продолжительный срок не установлен самим договором.

Расторжение договора коммерческой концессии также подлежит государственной регистрации в установленном порядке.

Договор коммерческой концессии прекращается при наступлении следующих обстоятельств:

1) при прекращении права правовладельца на торговую марку или другое обозначение интеллектуальной собственности, определенное в договоре, без его замены аналогичным правом;

2) в случае объявления правовладельца или пользователя неплатежеспособным (банкротом).

Некоторые особенности правоотношений, связанных с договором коммерческой концессии

Переход исключительного права на объект интеллектуальной собственности, определенный в договоре, от правовладельца к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора.

В случае смерти правовладельца его права и обязанности по договору переходят к наследнику при условии, что он в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется как субъект предпринимательской деятельности или передаст свои права и обязанности лицу, имеющему право заниматься предпринимательской деятельностью.

В случае изменения торговой марки или иного обозначения право владельца, права на использование которых входят в комплекс прав, представленных пользователю по договору, этот договор сохраняет действие относительно нового обозначения правовладельца, если пользователь не требует расторжения договора и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе требовать соответственного уменьшения полагающейся правовладельцу платы.

Если в период действия договора прекратилось право, пользование которым предоставлено по этому договору, действие договора не прекращается, кроме положений, относящихся к прекратившимся правам, а пользователь имеет право требовать соответствующего уменьшения платы, если иное не установлено договором.

В случаях, предусмотренных договором, пользователь имеет право заключить договор коммерческой субконцессии, по которому предоставить третьему лицу (субпользователю) право пользования предоставленным ему правовладельцем комплексом прав или частью этих прав на условиях, согласованных с правовладельцем или определенных договором коммерческой концессии. К догово­ру коммерческой субконцессии применяются все положения о договоре коммерческой концессии, если иное не следует из договора субконцессии. Признание недействительным договора коммерческой концессии имеет последствием недействительность договора коммерческой субконцессии. Пользователь и субпользователь отвечают перед правовладельцем солидарно за причиненный ему вред.

Пользователь, надлежащим образом исполнивший свои обязанности, имеет право на заключение договора на новый срок на тех же условиях.

Договор коммерческой концессии отличается от договоров комиссии и агентских договоров тем, что в посреднических договорах исполнитель действует по поручению комитента (принципала) и, оказывая ему услуги, получает от него вознаграждение, а в договоре коммерческой концессии пользователь действует без поручения правовладельца и сам платит вознаграждение правовладельцу за возможность работать под его именем.

Договор коммерческой концессии отличается от концессии государственного и коммунального имущества тем, что:

— отношения коммерческой концессии имущества регулируются Законом Украины «О концессиях»;

— концессия предоставляется с целью удовлетворения общественных нужд на основании концессионного договора юридическому или физическому лицу — субъекту предпринимательской деятельности на определенный срок права на создание (строительство) и (или) управление (эксплуатацию) объекта концессии, при условии принятия концессионером на себя обязательств по созданию (строительству) и (или) управлению (эксплуатации) объектом концессии, имущественной ответственности и возможного предпринимательского риска;

— государственное или коммунальное имущество передается в концессию только уполномоченным органом исполнительной власти или органом местного самоуправления (статьи 1119, 1127, 1128, 1129 ГК; статьи 368, 375 ХК).

Применение коммерческой концессии, как свидетельствует практика, дает преимущества не только лицу, предоставляющему право пользования результатом своего интеллектуального труда, но и лицу, которому это право предоставляется.

Поділитися

Договор коммерческой концессии (в терминологии российского ГК), более известный в международной коммерческой практике, как франчайзинг (от franchise — привилегия, льгота), начал свое развитие еще в 19 веке. Родоначальником этой договорной конструкции являлся широко известный в прошлом веке производитель швейных машин.

Популярность к франчайзингу пришла в Европе, а именно во Франции в 20 годы ХХ века, а в США в 30 годы ХХ века с развитием сетевых магазинов. Наивысшего расцвета договор о предоставлении франшизы достиг после войны, в 50 годах ХХ века.

На сегодняшний момент, по информации Международной ассоциации франчайзинга (IFA), тридцать процентов продаж товаров и услуг в США осуществляется именно по такой схеме.

Например, известной сети ресторанов быстрого питания принадлежит непосредственно только треть ресторанов – остальные являются собственностью франчайзи. Так же строят свой бизнес международные транснациональные корпорации, названия коих являются общеизвестными.

Договор концессии оказался настолько востребован и популярен, что в условиях глобализации мира стало активно развиваться наднациональное законодательство. Например, Европейской Федерацией франчайзинга разработан и введен в действие Этический Европейский кодекс франчайзинга 1990 года прошлого века, ВОИС (Всемирная организация интеллектуальной собственности) одобрила Руководство ВОИС по франшизе 1994 г. Список этого нормирования данным перечислением далеко не закрыт. Мы перечислили лишь основные положения, действующие на международном уровне.

Сущность договора

Суть договорной конструкции франчайзинга состоит в том, что франчайзер (правообладатель) передает за встречное предоставление франчайзи (правонанимателю) право пользования объектами интеллектуальных прав – товарный знак (бренд) и ноу –хау (секреты и методы производства, обслуживания) и, сопутственно, свои товары и услуги.

Основное что передает франчайзер и, соответственно, в чем заинтересован франчайзи, это та наработанная положительная репутация фирмы и бренда которую он получает. А именно, известный «раскрученный» товарный знак. За рубежом все эти объекты интеллектуальных прав называются Гудвил (Goodwill) – деловая репутация.

Договор этот взаимовыгоден и позволяет франчайзеру унифицировать и расширять свой бизнес без открытия дополнительных офисов – филиалов и представительств и без несения дополнительных затрат. Франчайзер увеличивает обороты и получает прибыль от пользования своей франшизой. Франчайзи не несет затрат на рекламу, использует маркетинговые продукты правообладателя, продукция, работы и услуги, которые он предлагает заранее сильно востребованы на рынке.

Франчайзинг в России

В России наблюдается повышенный интерес к франчайзингу, поскольку объекты франчайзинга, в российском правовом словоупотреблении — коммерческой концессии — окружают нас повсеместно – это и автозаправочные комплексы, и предприятия быстрого питания, и медицинские клиники, и лаборатории, салоны красоты и барбершопы. Каждый год Роспатент регистрирует несколько тысяч договоров франчайзинга и поток этот не утихает.

Российский ГК ввел в деловой обиход договор коммерческой концессии с 1 марта 1996 года, посвятив этому главу 54.

Собственно, легальная дефиниция этого соглашения выглядит следующим образом: по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Существенные условия договора коммерческой концессии

Таким образом, договор коммерческой концессии относится к группе предпринимательских договоров. Соответственно, сторонами по договору коммерческой концессии могут быть лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. Это могут быть как коммерческие юридические лица, так и физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Срок такого договора не является существенным условием и может быть не указан, однако таковой договор всегда является возмездным. Центральным предметом такого договора, но не исчерпывающим является указание на передаваемый товарный знак. Строго говоря, если среди передаваемого комплекса объектов интеллектуальных прав товарный знак не отсутствует, то и договор является незаключенным.

Необходимыми предпосылками для заключения такого договора (существенными условиями) будут:

  • Определение комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав
  • Установление объема использования исключительных прав
  • Определение территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности
  • Цена договора

Цена может быть определена различными приемами. Это могут быть и паушальный взнос (от нем. рauschale «толстый кусок») и роялти, и любые другие денежные предоставления, предусмотренные договором.

Договор коммерческой концессии должен быть заключен исключительно в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Объявление договора ничтожным жесткая мера, но вполне оправданная характером предполагаемых договорных отношений.

Нередко, в юридической литературе пишется что договор коммерческой концессии должен быть зарегистрирован. Но это не так, регистрации подлежит не сам договор, а предоставление права использования комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, что совсем не одно и тоже. При несоблюдении требования о государственной регистрации договор считается несостоявшимся.

Регистрацию права производит федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Добавить комментарий