Осмотрительность при выборе контрагента

Главная — Статьи

Должная осмотрительность при выборе контрагента

 

 

Гражданским законодательством (п. 5 ст. 10 ГК РФ) проявление должной осмотрительности предполагается как данность, поскольку это соответствует интересам участников гражданских правоотношений. Иное значение названное понятие приобрело в налоговом смысле.

В целях получения необоснованной налоговой выгоды большое количество налогоплательщиков сознательно идет на контакты с неблагонадежными фирмами. При этом достигаются две задачи, первая из которых — возмещение НДС на основании счетов-фактур, выписанных фирмами-"однодневками", а вторая — обналичивание перечисленных в адрес фирм-"однодневок" денежных средств.

Примечание. Под фирмой-"однодневкой" в самом общем смысле понимается юридическое лицо, не обладающее фактической самостоятельностью, созданное без цели ведения предпринимательской деятельности, как правило, не представляющее налоговую отчетность, зарегистрированное по адресу массовой регистрации и т.д. (Письмо ФНС России от 11.02.2010 N 3-7-07/84).

Налоговые органы в первую очередь обеспокоены уклонением от уплаты НДС, в результате весь имеющийся в их руках арсенал средств они направляют на решение данной проблемы. Добросовестным налогоплательщикам, не имеющим отношения к незаконным схемам, порой нечего сказать в свое оправдание по скомпрометировавшему их счету-фактуре. Они только могут попытаться доказать, что о неправомерной деятельности контрагента им было неизвестно и при взаимодействии с ним была проявлена должная осмотрительность. Далее в статье будет раскрыта проблема должной осмотрительности в свете эволюции методов контроля уплаты НДС.

 

Автоматизация контроля уплаты НДС

Заметная часть налоговых нарушений по НДС связана с необоснованным возмещением налога из бюджета по счетам-фактурам, выставленным фирмами-"однодневками". Однако в настоящее время у налоговых органов резко повысился уровень осведомленности в отношении каналов утечки денежных средств, которые при условии легальной схемы оборота причитались бы к уплате в бюджет в виде НДС. Налоговикам помогают в этом современные программные продукты, такие как "СУР АСК НДС" и "СУР АСК НДС-2" (Приказ ФНС России от 14.08.2015 N СА-7-15/358@ "О проведении пилотного проекта по апробации программного обеспечения, реализующего функции задачи системы управления рисками при оценке налогоплательщиков НДС". Приказами ФНС России от 02.03.2016 N ММВ-7-15/113@ и от 20.06.2016 N ММВ-7-15/367@ срок пилотного проекта продлен до 30.12.2016). С помощью данных систем контролеры могут обрабатывать все счета-фактуры, выставляемые налогоплательщиками страны, выявлять нарушения в цепочке входящих и исходящих счетов-фактур и на основании полученных сведений направлять налогоплательщикам требования о представлении пояснений (Письмо ФНС России от 06.11.2015 N ЕД-4-15/19395). Кроме того, система "СУР АСК НДС-2" в автоматическом режиме распределяет налогоплательщиков — юридических лиц, представивших декларации по НДС, по трем группам налогового риска: высокий, средний, низкий (Письмо ФНС России от 03.06.2016 N ЕД-4-15/9933@).

 

Классификация налогоплательщиков по уровню налогового риска

Риск налогоплательщика

Характеристика налогоплательщика

Низкий налоговый риск

Налогоплательщик ведет реальную финансово-хозяйственную деятельность, своевременно и в полном объеме исполняет свои налоговые обязательства перед бюджетом. Он обладает соответствующими ресурсами (активами), а его деятельность может быть проверена плановым выездным налоговым контролем

Высокий налоговый риск

Налогоплательщик, обладающий признаками организации, используемой для получения необоснованной налоговой выгоды, в том числе третьими лицами. Он не обладает достаточными ресурсами (активами) для ведения соответствующей деятельности, не исполняет свои налоговые обязательства (исполняет в минимальном размере)

Средний налоговый риск

Налогоплательщики, которые не включены в группы с высоким или низким налоговым риском

Как можно предположить из вышепредставленной классификации, проблема добросовестности при выборе контрагента возникает при выставлении счетов-фактур налогоплательщиками с высоким налоговым риском в адрес налогоплательщиков с низким и средним налоговым риском. Налогоплательщики с высоким налоговым риском, а также часть налогоплательщиков со средним налоговым риском, которые участвуют в цепочке незаконной оптимизации НДС, осуществляют свою деятельность до того момента, пока не привлекут внимание "СУР АСК НДС" и "СУР АСК НДС-2". Данные фирмы могут казаться добросовестными контрагентами, легендируя свою деятельность, но они не могут уплатить причитающийся НДС в бюджет, иначе потеряют источник для обналичивания средств. Что же касается налогоплательщиков с низким налоговым риском, то им следует иметь в виду, что вычислит их неблагополучных контрагентов беспристрастный робот, одновременно он вооружит налоговиков конкретными фактами, которые намного труднее опровергнуть, чем субъективные суждения о надлежащей или ненадлежащей осмотрительности.

Результаты анализа информации в "СУР АСК НДС" и "СУР АСК НДС-2" используются налоговыми органами по трем основным направлениям налогового контроля уплаты НДС: во-первых, при камеральной проверке деклараций по НДС к возмещению, во-вторых, при обнаружении расхождений в декларациях по НДС к уплате и, в-третьих, при выявлении цепочек незаконной налоговой оптимизации.

Как видно, контроль носит практически тотальный характер, избежать пристального внимания к вашей организации помогут только исключение из числа поставщиков фирм-"однодневок" и тщательная проверка контрагентов на предмет их добросовестности.

 

Понятие должной осмотрительности

Несмотря на то что процесс выявления фирм-"однодневок" поставлен на поток, возмещение НДС зависит от проявления должной осмотрительности, а не от группы налогового риска контрагента. Конечно, если налогоплательщик допустил контакты с явной фирмой-"однодневкой", налоговики предпочтут пойти в суд, чем рассмотреть представленные налогоплательщиком доказательства проявления должной осмотрительности. Тем не менее по-прежнему в судах при вынесении решений доминирует позиция, сформулированная в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды": "Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей" (п. 10 Постановления N 53).

Внушает оптимизм то обстоятельство, что налоговики подтверждают свою приверженность данной позиции и по сей день. В частности, в Письме ФНС России от 24.06.2016 N ЕД-19-15/104 контролеры сообщают, что, если налогоплательщиком будет подтвержден факт сделки, претензии будут предъявлены его контрагенту.

На сегодняшний день основным методологическим документом в области должной осмотрительности при выборе контрагента остается Приказ ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ "Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок". В состав данного Приказа входит Приложение 2 "Общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемые налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок", п. 12 которого содержит основные признаки ведения финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском.

Основные признаки высоких налоговых рисков при взаимоотношениях с контрагентами:

  • Отсутствие личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-поставщика и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-покупателя при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;
  • Отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
  • Отсутствие документального подтверждения полномочий представителя контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
  • Отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских, и (или) производственных, и (или) торговых площадей;
  • Отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (нет рекламы в СМИ, нет рекомендаций партнеров или других лиц, нет сайта контрагента и т.п.). При этом негативность данного признака усугубляется наличием доступной информации (например, в СМИ, наружная реклама, интернет-сайты и т.д.) о других участниках рынка (в том числе производителях) идентичных (аналогичных) товаров (работ, услуг), в том числе предлагающих свои товары (работы, услуги) по более низким ценам;
  • Отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ.

 

Способы проявления должной осмотрительности

Стандартные рекомендации контролеров о проявлении должной осмотрительности сводятся обычно к проведению таких мероприятий, как получение от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверка факта занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

Ниже в качестве образца приводится примерный профиль добросовестного контрагента.

Какие-то из перечисленных параметров жесткие, обязательные для исполнения (например, регистрация партнера в ЕГРЮЛ), иные показатели более мягкие, могут не соответствовать контрольным значениям (например, лимит участия в других организациях руководителей и учредителей контрагента). Предложенная методика базируется на нормативных актах, изданных ФНС и Минфином за последние 10 лет.

Примечание. Предложенная технология проверки контрагента в рамках проявления должной осмотрительности сформирована, в частности, на базе следующих нормативных актов: Приказа ФНС России N ММ-3-06/333@; Писем ФНС России о проведении работы в отношении юридических лиц, зарегистрированных до и после 01.08.2016 (от 03.08.2016 N ГД-4-14/14127@ и N ГД-4-14/14126@ соответственно), от 24.06.2016 N ЕД-19-15/104, от 24.07.2015 N ЕД-4-2/13005@, от 16.03.2015 N ЕД-4-2/4124, от 30.11.2012 N ЕД-4-3/20268@, от 11.02.2010 N 3-7-07/84; Писем Минфина России от 12.07.2016 N 03-01-10/41099 и от 17.06.2016 N 03-02-07/1/35452.

Признаки добросовестности контрагента:

I. Проверка контрагента через электронный сервис ФНС "Риски бизнеса: проверь себя и контрагента"

  • Контрагент занесен в ЕГРЮЛ
  • Решений о ликвидации, реорганизации, об уменьшении уставного капитала контрагента не принято
  • Решение о предстоящем исключении контрагента из ЕГРЮЛ отсутствует
  • В состав исполнительных органов контрагента не входят дисквалифицированные лица
  • Адрес контрагента не является адресом массовой регистрации в качестве места нахождения юридических лиц
  • В состав исполнительных органов контрагента не входят лица, в отношении которых факт невозможности участия (осуществления руководства) в организации установлен (подтвержден) в судебном порядке
  • Информация о том, что с контрагентом нельзя связаться по указанному им адресу (месту нахождения), отсутствует
  • Контрагент не имеет долгов по налогам и налоговой отчетности
  • Руководитель контрагента исполняет обязанности руководителя не более чем в пяти юридических лицах
  • Участники контрагента являются таковыми не более чем в десяти юридических лицах

II. Проверка документов контрагента

  • Копии заверенных контрагентом документов (учредительных документов, свидетельства о регистрации в ЕГРЮЛ, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, лицензий, приказов о назначении руководителей) подтверждают его юридический статус
  • Подлинность представленных доверенностей, уполномочивающих то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, сомнений не вызывает
  • Бухгалтерская отчетность подтверждает наличие мощностей для выполнения взятых контрагентом на себя обязательств
  • Численность персонала подтверждает реальность деятельности

III. Анализ открытых источников информации

  • Контрагент имеет работающий сайт
  • В Интернете присутствуют отзывы о работе контрагента
  • Контрагент размещает рекламу в Интернете и СМИ

IV. Сведения о контактах с представителями контрагента

  • Контакты с сотрудниками контрагента проведены путем видеосвязи, личной встречи

 

* * *

Вооружившись технологически, налоговые органы подняли проблему должной осмотрительности на более высокий уровень. По всей видимости, налогоплательщикам, чтобы соответствовать новым требованиям, придется провести дополнительные мероприятия. Например, крупным налогоплательщикам, скорее всего, будет выгодно создать программный продукт с базой данных по контрагентам. Прочим налогоплательщикам было бы неплохо иметь досье на крупных и средних поставщиков и зафиксированную локальным актом процедуру проверки контрагентов. Возможно, целесообразнее вести досье контрагентов не в бумажном, а в электронном виде, с сохранением собранной информации в виде электронных копий, отсканированных изображений, скриншотов. По мере публикации новых документов налоговой службой также рекомендуется актуализировать методику проверки контрагента.

Январь 2017 г.

Налоговая ответственность, Налоговые споры

Осмотрительность при заключении договора

Важное значение при заключении договора имеет согласование его условий. Неосмотрительное подписание договора с заранее определенными условиями может повлечь негативные последствия.

В договоре должны быть согласованы его существенные условия, под которыми в силу ст. 432 ГК РФ понимаются условие о предмете, условия, названные в законе как необходимые для данного договора, а также все те, относительно которых по заявлению хотя бы одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В гражданском обороте сложилась ситуация, когда условия договора определяются сильной стороной. В договоре поставки это продавец, в договоре возмездного оказания услуг — исполнитель, в договоре аренды — арендодатель и т.д. Условия договора, как правило, формулируются такой стороной самостоятельно, и он в качестве типовой формы предлагается для заключения другой стороне.

При изучении условий договора основное внимание уделяется условиям о предмете, сроках, цене и порядке ее уплаты, о правах и обязанностях сторон, условиям ответственности. А есть ли необходимость вычитывать условия, носящие факультативный характер?

Суд рассматривал договор поставки продукции, содержащий условие о том, что все физические лица, подписавшие от имени сторон договор, признаются солидарно обязанными поручителями по его обязательствам перед другой стороной. Неисполнение со стороны покупателя обязательства по оплате поставленной продукции явилось основанием для взыскания с него и его генерального директора солидарно задолженности и неустойки.

Названное условие признано не противоречащим закону <1>.

<1> Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 21.09.2010 N 33-12564/2010; Определение Санкт-Петербургского городского суда N 33-1423/2011.

Договор не является обычным договором поставки, а представляет собой смешанный договор, в котором присутствуют элементы договора поручительства, при этом на стороне поручителя участвуют два лица — покупатель и его генеральный директор (ст. ст. 308, 421 ГК РФ), поэтому в данном случае привлечение генерального директора к ответственности в качестве солидарного должника является обоснованным. При этом не имеет правового значения то обстоятельство, что договор не подписывался генеральным директором как гражданином отдельно, а имеется лишь его подпись как генерального директора покупателя. Обязательство не создает обязанности для третьих лиц, в нем не участвующих, но в данном случае генеральный директор добровольно принял на себя поручительство, подписав договор.

Аналогичным образом обстоит дело и в ситуации, когда одна сторона действует в интересах других лиц, заказывая для них услуги или товары. К примеру, по договору о предоставлении гостиничных услуг для клиентов заказчика исполнитель в типовой договор может в качестве дополнительной гарантии включить условие, что при причинении вреда имуществу гостиницы, в случае заказа и неоплаты или неполной оплаты дополнительных услуг, которые не являются предметом этого договора, заказчик несет вместе со своими клиентами солидарную ответственность.

В договоре может быть предусмотрено, что все споры между его сторонами подлежат рассмотрению в суде по месту нахождения одной из сторон (договорная подсудность). Это может быть неудобно для второй стороны, но подписанный ею договор исключает возможность подачи иска по общим правилам подсудности. Более того, расторжение договора, в котором установлена определенная подсудность, не влечет прекращения данного условия, если стороны специально это не оговорили <2>.

<2> Постановление ФАС МО от 13.04.2011 N КГ-А40/2186-11-П.

В настоящее время на рассмотрении Пленума ВАС РФ находится проект федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с необходимостью оптимизации нагрузки на судей", предусматривающий следующую редакцию текста ст. 72 АПК РФ: "Действительность соглашения о том, что все споры между сторонами рассматриваются определенным арбитражным судом, не зависит от действительности гражданско-правового договора, содержащего такое соглашение".

Неосмотрительное подписание договора с заранее определенным условием о конкретной подсудности для другой стороны может повлечь негативные последствия, связанные с дополнительными издержками по участию в судебном разбирательстве. Однако включение в договор подобного условия правомерно. Это подтверждается следующим: в соответствии с российским процессуальным законодательством все судебные расходы по делу относятся на проигравшую сторону, если иск удовлетворен частично, они пропорционально взыскиваются с проигравшей стороны, а при заключении мирового соглашения распределяются исходя из его условий. В АПК РФ в отличие от ГПК РФ установлена возможность для сторон самостоятельно устанавливать правовой режим распределения судебных расходов между ними, в частности отнести все расходы на одну из сторон независимо от исхода судебного разбирательства (п. 4 ст. 110 АПК РФ).

Несмотря на то что сфера действия п. 4 ст.

110 АПК РФ в значительной мере распространяется на мировые соглашения, заключаемые в арбитражном процессе <3>, в правоприменительной практике окружных судов встречаются дела о распределении судебных расходов и по условиям соглашения, заключенного до судебного разбирательства. В частности, ФАС МО Определением от 24.01.2008 N КГ-А40/10817-07 разрешил данный вопрос на основании заключенного между участниками процесса меморандума о взаимопонимании, условия которого предусматривали, что каждая сторона самостоятельно несет расходы по судебным спорам, рассматриваемым в арбитражных судах. Таким образом, сторона, предлагающая договор для заключения своим контрагентам, может включить в него данное условие, обезопасив себя от возможных судебных издержек.

<3> Постановления ФАС МО от 12.01.2005 N Ф08-6137/2004, ФАС ЗСО от 06.09.2004 N Ф04-6272/2004(А27-4412-36).

Особое внимание следует уделять диспозитивным нормам гражданского законодательства, то есть таким, которые применяются, если соглашением сторон не установлено иное.

Сторона, предлагающая контрагентам разработанный ею типовой договор, может включить в него иные установления, нежели те, что предусмотрены диспозитивными нормами. В частности, может предусмотреть, что ее контрагент не освобождается от ответственности за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение своих обязательств, если это вызвано обстоятельствами непреодолимой силы (форс-мажор). Она может воспретить осуществление второй стороной зачета или, не утруждая себя регулированием частных случаев, включить положение вроде: "Все нормы действующего законодательства РФ, носящие диспозитивный характер и могущие в связи с этим изменяться либо вовсе исключаться сторонами по их соглашению, не нашедшие далее отражения в настоящем договоре, подлежат толкованию и применению к отношениям сторон исключительно в ее пользу".

Также сторона может предложить для заключения типовой договор с включенными в него условиями ответственности, выгодными ей и ущемляющими интересы контрагента.

Например, неустойка бывает трех видов: исключительная, когда взыскиваются только неустойка, но не убытки, штрафная, когда убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки, альтернативная, когда взыскиваются либо убытки, либо неустойка, и зачетная, когда убытки взыскиваются в части, не покрытой неустойкой. Сторона для себя может предусмотреть исключительную неустойку, установив дополнительно, что ее ответственность ограничена размером реального ущерба, что исключает саму возможность взыскания с нее упущенной выгоды (неполученных доходов), а для другой стороны — штрафную неустойку, чтобы в случае необходимости взыскать убытки в полной сумме, а также упущенную выгоду.

Приведенные примеры — лишь некоторые из множества подобных условий, которые включаются в договор разработавшей его стороной и могут ущемлять права и интересы другой стороны. Во избежание негативных последствий советуем руководителям и юридическим службам внимательнейшим образом изучать заключаемые организацией договоры, особенно в случаях, когда речь идет о договоре с новым контрагентом.

А.Бычков

Аспирант кафедры

адвокатуры, нотариата,

гражданского и арбитражного процесса

РГТЭУ

Выбор контрагента: как проявить должную осмотрительность и осторожность?

Налогоплательщики, в том числе "упрощенцы", перед заключением хозяйственных договоров должны проявлять должную осмотрительность и осторожность в целях выявления признаков недобросовестности контрагентов, оценки и минимизации налоговых рисков и избежания возникновения необоснованной налоговой выгоды.

Какая информация о контрагенте будет достаточной для того, чтобы признать его добросовестным и надежным партнером? Вправе ли налогоплательщик получить информацию о своих контрагентах в налоговом органе?

В российском законодательстве в ряде случаев используется термин "должная осмотрительность и осторожность", однако определения этого понятия нет. В специальной литературе, посвященной вопросу должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, сложились различные точки зрения относительно понимания указанной категории. Отметим, что отсутствие должной осмотрительности налогоплательщика при выборе контрагентов приводит, по мнению налоговых органов, к получению необоснованной налоговой выгоды со всеми вытекающими отсюда доначислениями налогов, штрафов и пеней.

В соответствии с позицией Минфина проверка регистрации контрагента в ЕГРЮЛ и является проявлением должной осмотрительности и осторожности. В Письме Минфина России от 06.07.2009 N 03-02-07/1-340 говорится, что меры, предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента, свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, если они включают в себя:

  • получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе;
  • проверку факта занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ;
  • получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента;
  • использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

Но сегодня, как показывает судебная практика, этого недостаточно. Отметим, что и у судей нет единого мнения по данному вопросу.

Существует ряд судебных решений, в которых судебные органы разделяют позицию, что получение сведений об учредительных документах контрагента и является проявлением должной осмотрительности и осторожности.

Как следует из Постановления ФАС СЗО от 29.03.2012 N А52-1759/2011, должная осмотрительность при выборе контрагента была проявлена, поскольку заявитель запрашивал у контрагентов копии уставов, выписки из ЕГРЮЛ, свидетельства о государственной регистрации, ИНН/КПП, информацию о руководителях.

В Постановлении ФАС ПО от 17.01.2012 N А55-5295/2011 достаточным для подтверждения факта проявления должной осмотрительности и осторожности было признано получение от контрагента выписки из ЕГРЮЛ, устава, свидетельства о государственной регистрации и постановке на учет в налоговом органе, решения о создании общества.

Аналогичные выводы содержатся в Постановлениях ФАС ВВО от 26.07.2011 N А38-3044/2010, ФАС МО от 25.08.2011 N КА-А40/9664-11 и других судебных решениях.

Другая точка зрения свидетельствует о том, что получения сведений о государственной регистрации недостаточно для вывода о проявлении должной осмотрительности и осторожности. В соответствии с Определением от 01.12.2010 N ВАС-16124/10 "Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" ВАС на основании ст. 102 НК РФ и Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации" признал правомерными выводы судов, что сведения об исполнении налогоплательщиками своих обязательств по уплате налогов не являются налоговой тайной, в связи с чем у инспекции отсутствовали правовые основания для отказа в предоставлении заявителю информации о выполнении потенциальными контрагентами своих налоговых обязательств, отметив, что запрашиваемая информация обусловлена необходимостью проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента. Таким образом, ВАС считает, что должная осмотрительность и осторожность предполагает не только получение информации о регистрации юридического лица, но и информации о надлежащем исполнении юридическим лицом своих налоговых обязательств, которую обязаны предоставлять налоговые органы.

Широкий подход к пониманию должной осмотрительности и осторожности отражен и в ряде других судебных решений, при этом содержание данного понятия трактуется по-разному. В Постановлении ФАС УО от 19.04.2012 N Ф09-2373/12 довод заявителя о проявлении им должной осмотрительности со ссылками на факт государственной регистрации организации был отклонен судом, поскольку из учредительных документов общества и сведений из ЕГРЮЛ нельзя определить наличие у юридического лица необходимых ресурсов для выполнения строительных работ, узнать о наличии лицензии, персонала, оценить деловую репутацию. Суд пришел к выводу, что эти обстоятельства в совокупности свидетельствуют об отсутствии проявления заявителем должной осмотрительности при выборе контрагента.

В Постановлении ФАС ПО от 14.06.2011 N А55-11961/2010 также указывается, что получение обществом учредительных документов контрагента, свидетельства о государственной регистрации, документов о полномочиях единоличных исполнительных органов не может рассматриваться как проявление достаточной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента. Информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.

Как следует из Постановления ФАС ВСО от 25.03.2010 N А19-15776/09, суд отклонил довод компании о проявлении ею должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, поскольку при заключении договора она запросила у контрагента копии учредительных документов (устава, свидетельства о государственной регистрации), которые были ей представлены. Как отмечает суд, данные обстоятельства не могут свидетельствовать о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, поскольку информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений. Более того, в вышеназванном судебном решении отмечается, что при заключении сделок компании следовало не только запросить у контрагента копии учредительных документов, но и удостовериться в реальной возможности контрагента исполнить условия договора, проверив наличие у него как лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности, так и необходимого имущества в виде воздушного судна.

Что же делать в этом случае налогоплательщику, который хочет проявить должную осмотрительность и собрать информацию о своем потенциальном контрагенте? И самый главный вопрос: где взять эту информацию, ведь службы безопасности есть далеко не во всех организациях, тем более в малом бизнесе, да и есть информация, которую лучше получить официальным способом?

Самый простой путь — это сделать запрос в налоговый орган по месту нахождения контрагентов о предоставлении информации следующего характера:

  • регулярно ли организация сдает отчетность и не нарушает ли сроков сдачи;
  • не привлекалась ли организация к налоговой ответственности;
  • не нарушает ли организация сроков уплаты налогов и платит ли их.

Но, как показывает практика, налоговые органы отказывают в предоставлении запрашиваемой информации. Ответ на вопрос, насколько правомерен такой отказ, представители Минфина дали в Письме от 04.06.2012 N 03-02-07/1-134. Они отметили, что информация, которую налоговые органы обязаны бесплатно предоставлять налогоплательщикам и которая необходима для исполнения их обязанностей, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, указана в пп. 4 п. 1 ст. 32 НК РФ. Согласно данной правовой норме налоговые органы обязаны бесплатно информировать (в том числе в письменной форме) налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах, порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, правах и обязанностях налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов, полномочиях налоговых органов и их должностных лиц, а также представлять формы налоговых деклараций (расчетов) и разъяснять порядок их заполнения.

Сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре налогоплательщиков, предоставляются пользователям в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 110 "О совершенствовании процедур государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

НК РФ не устанавливает обязанность налоговых органов предоставлять налогоплательщикам по их запросам информацию об исполнении контрагентами налогоплательщиков обязанностей, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, или о нарушениях ими законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с п. 1 ст. 102 НК РФ любые полученные налоговым органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений, указанных в названном пункте, составляют налоговую тайну. Налоговая тайна не подлежит разглашению налоговыми органами, их должностными лицами и привлекаемыми специалистами, экспертами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Отметим, что согласно п. 1 ст. 102 НК РФ налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений, являющихся общедоступными, в том числе ставших таковыми с согласия их обладателя — налогоплательщика, сведений об идентификационном номере налогоплательщика, о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения.

Вывод из приведенного Письма один: делиться информацией с налогоплательщиками налоговые органы не собираются и считают свои действия соответствующими законодательству. Но находятся налогоплательщики, которые идут в суд и выигрывают дела против налогового органа.

Яркий пример такой борьбы — Определение ВАС РФ от 17.11.2010 N ВАС-15222/10 "Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации".

Общество направило в инспекцию 74 запроса о предоставлении информации о выполнении налоговых обязательств предполагаемыми контрагентами, необходимой обществу для исполнения осмотрительности и осторожности в выборе контрагентов при дальнейшем расчете расходов и налоговых вычетов. Налоговый орган письмом сообщил обществу о невозможности предоставить данную информацию, поскольку в соответствии со ст. 102 НК РФ сведения об исполнении налоговых обязательств являются налоговой тайной. ОАО обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании письма недействительным. Суды всех инстанций вынесли решение в пользу налогоплательщика. Налоговики дошли до ВАС, но безрезультатно.

Судьи руководствовались положениями ст. ст. 22, 32, 45, 102, 106 НК РФ, Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", фактическими обстоятельствами, установленными по делу, и исходили из отсутствия у налогового органа правовых оснований для отказа в предоставлении обществу запрашиваемой информации, поскольку сведения об исполнении налогоплательщиками своих обязательств по уплате налогов не являются налоговой тайной. Суд пришел к выводу, что налоговый орган имел право на предоставление находящихся у него сведений.

Все было бы хорошо, если бы налоговые органы внимали судьям. Но сегодня получить информацию из налоговых органов о выполнении налоговых обязательств потенциальными контрагентами невозможно. Позицию Минфина по данному вопросу мы привели выше: налоговые органы не обязаны это делать. Правда, финансисты советуют налогоплательщикам обращаться на сайт ФНС: для информационной поддержки налогоплательщиков на сайте ФНС России размещаются сведения об адресах, указанных при государственной регистрации в качестве места нахождения несколькими юридическими лицами (так называемые адреса массовой регистрации, характерные, как правило, для фирм-"однодневок"), а также наименования юридических лиц, в состав исполнительных органов которых входят дисквалифицированные лица.

Правда, как показывает практика, в том числе судебная, для проявления должной осмотрительности при выборе контрагента этих сведений недостаточно.

И все-таки, несмотря на отказы налоговых органов, писать письма с просьбой о предоставлении информации необходимо. Отрицательный результат — тоже результат. У налогоплательщика хотя бы будет документ, что он пытался проявить должную осмотрительность, как мог.

Н.А.Петрова

Эксперт журнала

"Упрощенная система налогообложения:

бухгалтерский учет и налогообложение"


Перед заключением сделки с новым контрагентом каждая компания должна проявить должную осмотрительность. Это понятие объединяет разные мероприятия по проверке делового партнера на наличие долгов и невыполненных обязательств перед ИФНС.

Понятие и его особенности

Впервые вопрос проявления должной осмотрительности при выборе контрагента начал широко обсуждаться в 2006 году после утверждения Пленумом ВАС РФ постановления, определяющего критерии оценки арбитражным судом необоснованности налоговой выгоды. В пункте №10 документа разъясняется, что в ситуации, если ИФНС докажет отсутствие со стороны компании надлежащей осторожности в выборе контрагента, можно говорить о получении необоснованной выгоды. К подобному выводу инспекция может также прийти, если фирма сотрудничала с большим кругом предприятий, имеющих в биографии факты уклонения от исполнения обязательств перед ФНС.

При проведении проверки используются разные критерии. Действующий регламент не устанавливает перечня предпочитаемых источников, но подразумевает, что, анализируя деятельность предполагаемого контрагента, компания максимально углубится в данный вопрос и изучит все доступные данные.

Когда необходима должная осмотрительность

Если у налоговой инспекции возникнут сомнения в отношении сделки с контрагентом, она обязательно поинтересуется, каким образом и как тщательно была осуществлена проверка будущего партнера. В тексте приказа ФНС России от 2008 года подробно описаны критерии для самостоятельной оценки риска. Именно на эти критерии будет ссылаться комиссия ИФНС при определении необоснованности выгоды. Если налоговая инспекция находит доказательства неосмотрительности, то может вынести решение, по которому компании начисляют суммы пеней, штрафов.

Основанием для возникновения подозрений со стороны ИФНС могут быть разные обстоятельства:

  • Партнер предприятия допустил нецелевое расходование;
  • Компания заключила договор по фиктивным условиям;
  • Найдены доказательства сомнительного сотрудничества;
  • В ходе обыска обнаруживаются печати второй стороны договора.

Должная осмотрительность при выборе контрагента демонстрируется перед инспекцией ФНС в ходе проверки. Налоговая служба редко находит повод сомневаться в организации, если та самостоятельно ведет реальную хозяйственную деятельность и не заключает мнимых сделок.

Должная осмотрительность и способы ее проявления

Факт наличия должной осмотрительности заключается в тщательном анализе деятельности партнера. Следуя нормам ФНС, перед заключением сделок каждая фирма обязана продемонстрировать осторожность и убедиться в добросовестности намерений второй стороны и законности ее деятельности.

Для проверки контрагента стоит убедиться в следующем:

В качестве доказательств проявления осмотрительности компания может представить выписки из реестров, лицензии и прочее документы. Должная осмотрительность становится основанием для прозрачной и законной деятельности в согласии с государственными контролирующими органами.

Сервис проверит контрагента на наличие признаков фирмы-однодневки по критериям от ФНС, проанализирует данные из государственных реестров ЕГРЮЛ и ЕГРИП, Росстата, картотеки арбитражных дел, базы ФССП, сервисов налоговой службы. Индикатор «Светофор» обозначит риски работы с компанией.

.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *